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Référé-provision : moyen pratique de lutte contre les impayés !

Le référé-provision est une procédure de recouvrement simple, pratique et peu coûteuse. Elle permet d’éviter l’encombrement des juridictions et les lenteurs des procédures : le référé-provision permet d’obtenir en 1 mois environ une condamnation du débiteur immédiatement exécutoire. Mais selon quelle procédure ?

L’ordonnance de référé est une décision provisoire, qui n’empêche pas le débiteur d’engager une procédure de droit commun. Le tribunal ainsi saisi ne sera pas tenu par l’ordonnance de référé et il pourra donc statuer différemment.

Dans la plupart des cas pourtant, la procédure s’arrête là.

Par contre, s’il perd le référé, le créancier pourra toujours engager une procédure de recouvrement de droit commun.

L’ordonnance de référé-provision est rendue à la demande de l’une partie, l’autre présente ou appelée (c. proc. civ. art. 488).

Le caractère contradictoire de l’ordonnance de référé aboutit à une plus grande rapidité par rapport à la procédure d’injonction de payer.

Cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire (c. proc. civ. art. 489). Ainsi, lorsque le créancier l’obtient, il la fait signifier au débiteur et si celui-ci ne règle pas, le créancier est en droit de faire procéder à une saisie. Le débiteur doit exécuter l’ordonnance qui lui est signifiée, même s’il en fait appel. A charge pour le créancier, si le titre est ultérieurement modifié, d’en réparer les conséquences dommageables (cass. ass. plén. 24/02/2006 n° 05-12679).

I – La juridiction compétente

1) Le président du tribunal de commerce (TC)

Le juge des référés est le président du TC lorsque créancier et débiteur sont tous deux commerçants (ou des sociétés commerciales) et que le débiteur a, pour les besoins de son commerce, passé la commande qu’il n’a pas payée.

Si le débiteur est seul commerçant, le créancier a le choix entre le président du TC ou le juge civil.

Si le créancier est seul commerçant, il doit choisir le juge civil.

2) Le président du tribunal de grande instance (TGI)

Le créancier doit s’adresser au président du TGI lorsque la dette est supérieure à 10 000 € et n’a pas été contractée dans le cadre d’une activité commerciale.

3) Le président du tribunal d’instance (TI)

Le créancier doit saisir le juge d’instance lorsque, tout à la fois :

- sa créance est inférieure ou égale à 10 000 € ;

- son débiteur n’a pas contracté la dette dans le cadre d’une activité commerciale.

4) La compétence territoriale

En matière civile et commerciale, le créancier dispose d’une option. Il peut saisir (c. proc. civ. art. 42 et 46) :

- soit le juge des référés du lieu de la livraison effective de la marchandise vendue ou de l’exécution de la prestation de services ;

- soit le juge des référés du lieu où demeure le (ou les) débiteur(s).

II – La procédure à suivre

1) L’assignation

La procédure de référé est obligatoirement engagée par une assignation, c’est-à-dire un exploit d’huissier invitant le débiteur à comparaître devant le juge des référés.

Aucun délai n’est imposé par la loi entre le jour de délivrance de l’assignation au débiteur et le jour de l’audience, dès lors qu’il s’est écoulé un délai suffisant pour permettre à ce dernier de préparer sa défense.

Le ministère d’avocat n’est théoriquement pas obligatoire en matière de référé, mais en pratique, très rares sont les demandeurs qui défendent seuls leur dossier, notamment devant le président du TGI.

2) Le déroulement de l’audience

Lors de l’audience des référés, qui est publique, les débats sont oraux ; il n’est donc pas obligatoire de rédiger des conclusions écrites, mais les parties peuvent le faire. Le caractère contradictoire du référé exige en revanche que créancier et débiteur se communiquent les documents qu’ils entendent présenter au juge ; à défaut, le juge peut renvoyer l’affaire à une date ultérieure (8 jours plus tard en général).

III – Le dossier à constituer

Le juge des référés peut accorder une provision au créancier dès lors que la créance n’est pas sérieusement contestable. Le créancier n’a donc d’autres preuves à rapporter que celles de sa créance.

L’appréciation du caractère non sérieusement contestable des créances n’est pas de la compétence du juge des référés, mais elle peut être soumise au contrôle de la Cour de cassation (cass. ass. plén. 16/11/2001 n° 99-20114).

La preuve la plus incontestable d’une créance est rapportée par la communication de documents signés par le débiteur lui-même (dans le cas d’une vente, les bons de commende et de livraison signés par le client, prouvant qu’il était bien d’accord sur le prix à payer et qu’il a réceptionné la marchandise commandée sans formuler de réserves sur sa qualité). En effet, en l’absence de ces documents, le juge estimera que la créance est contestable.

Après avoir établi l’assignation, le créancier doit prendre contact avec :

- le greffe du juge des référés pour connaître les dates d’audience ;

- et avec un huissier pour qu’il délivre l’assignation au débiteur.

En vue de l’audience, le créancier doit rassembler dans un dossier les originaux des pièces qui justifient de l’existence et du montant de sa créance (bon de commande ou devis signé par le client ; contrat fixant les échéanciers de règlement ; facture avec la date de règlement convenue ; bon de livraison s’il ne comporte pas de réserves ; CGV acceptées par le client ; lettres de relance sans réponse adressées au débiteur ; mise en demeure de payer).

Afin de ne pas risquer d’avoir à recommencer sa procédure, il est conseillé au créancier de prendre contact avec le greffe du juge compétent, afin de poser, notamment, les questions suivantes :

- en combien d’exemplaires le projet d’assignation doit-il être déposé ?

- quel est le montant du règlement à prévoir pour le greffe ?

- à quelle date l’assignation doit-elle être remise au greffe ?

- un dossier doit-il être remis au greffe avec l’assignation ?

- existe-t-il d’autres exigences particulières ?

IV – La condamnation du débiteur

La provision obtenue du juge peut s’élever au montant total de la créance, dès lors que celle-ci est incontestable dans son intégralité (cass. com. 20/01/1981 n° 79-13050).

Les juges des référés peuvent aussi accorder le montant intégral d’une clause pénale prévue au contrat. En pratique, il s’agit d’une partie de la somme réclamée, car souvent les débiteurs invoquent le caractère excessif de la clause.

A l’inverse, lorsqu’un créancier réclame, en référé, le montant de sa facture, augmenté des pénalités de retard, il doit pouvoir les obtenir en totalité, dès lors qu’elles correspondent au taux de refinancement de la BCE.

Enfin, même si le défaut de règlement du débiteur lui cause un préjudice important, le créancier ne peut demander, en référé, l’octroi de dommages et intérêts (cass. civ. 3e ch. 04/10/1983).

Le juge des référés peut assortir d’intérêts moratoires la condamnation qu’il prononce et ordonner la capitalisation (cass. civ. 3e ch. 17/06/1998 n096-19230).

Le créancier peut demander que le débiteur soit en outre condamné à lui verser une somme en remboursement d’une partie des frais qu’il a été contraint d’engager pour le recouvrement de sa créance (c. proc. civ. art. 700).

V – L’exécution du référé-provision

Dès lors qu’il a obtenu gain de cause devant le juge des référés, le créancier doit signifier l’ordonnance au débiteur par voie d’huissier.

Si, malgré cette signification, le débiteur ne règle toujours pas sa dette, le créancier peut demander à l’huissier de procéder à une saisie de ses biens. En effet, les ordonnances de référé bénéficient de l’exécution provisoire de plein droit et peuvent donc être exécutées, même si le débiteur interjette appel ou forme opposition.

VI – Les recours possibles

La partie non satisfaite de l’ordonnance prononcée ne peut pas revenir devant le juge des référés pour lui demander de modifier sa décision ; sauf circonstances nouvelles, c’est-à-dire en invoquant des éléments postérieurs à l’ordonnance de référé (cass.civ.3e ch. 16/12/2003 n° 02-17316).

Le créancier peut donc soit interjeter appel, soit saisir le tribunal au fond.

1) L’appel

Le débiteur et le créancier peuvent faire appel de l’ordonnance de référé. Le délai requis est de 15 jours à partir de la signification, le jour de la signification n’étant pas compté dans les 15 jours. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prolongé jusqu’au 1er jour ouvrable.

Devant la cour d’appel, le créancier reprendra son argumentation et pourra même demander des condamnations supplémentaires (frais supplémentaires de procédure, dommages et intérêts pour appel abusif).

Ni le créancier, ni le débiteur ne peuvent interjeter appel de l’ordonnance de référé lorsque tout à la fois :

- l’intérêt en jeu dans le litige est inférieur ou égal à 4 000 € ;

- l’ordonnance a été rendue par le juge d’instance ou par le président du TC.

Le créancier peut néanmoins utiliser la procédure de droit commun.

2) L’opposition

Le débiteur, et lui seul, peut former opposition lorsque, tout à la fois :

- l’appel est impossible ;

- l’ordonnance de référé a été rendue par défaut (le défendeur n’a pas comparu à l’audience et l’assignation ne lui a pas été délivrée « à personne ») ;

dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance. L’opposition remet en question la demande du créancier devant le même juge.

VII – Tableau comparatif injonction de payer / référé-provision : quelle procédure choisir ?

 

INJONCTION DE PAYER

REFERE-PROVISION

Nécessité d’un avocat

La procédure peut être menée sans l’assistance d’un avocat.

L’assistance d’un avocat n’est pas nécessaire. En pratique pourtant de nombreux référés sont menés par des avocats, sans doute parce qu’il n’existe pas de formule prérédigée d’assignation en référé et que le suivi de la procédure n’est pas assuré par le greffe.

Nécessité d’un huissier

La procédure est engagée sans l’intervention d’un huissier. Mais lors de l’obtention de l’ordonnance, il est nécessaire de la faire signifier par huissier.

La procédure ne peut être engagée sans l’intervention d’un huissier pour la signification de l’assignation et celle de l’ordonnance.

Créances exclues

Toutes les factures impayées peuvent donner lieu à cette procédure.

Toute facture impayée peut donner lieu à un référé, dès lors que la créance n’est pas sérieusement contestable.

Montant à obtenir

Peuvent être obtenus : le montant de la facture ; les pénalités de retard et un dédommagement pour le temps passé à instruire le dossier.

La totalité de la facture, les pénalités de retard ainsi que, le cas échéant, le remboursement d’une partie des frais d’avocat.

Rapidité

En l’absence d’opposition, la procédure prend 2 mois environ jusqu’à l’obtention d’un titre exécutoire. Mais, s’il fait opposition, la procédure de droit commun s’applique et peut être très longue.

En 1 mois environ, le créancier peut obtenir un titre exécutoire. Même si le débiteur fait appel, il doit régler le montant de la condamnation.

Formulaire prérédigé

Les tribunaux fournissant des formulaires très simples à compléter.

Il convient de rédiger soi-même l’assignation ou de faire appel à un avocat ou un huissier.

Stopper la prescription

Déposer une requête en injonction de payer n’interrompt pas la prescription.

Délivrer une assignation en référé permet d’interrompre la prescription.

Informations

Rédacteur
Christine RUBETTI
CONSULTANT COMMERCE

Date de publication
le 12/03/18 à 10:50

Thèmes
Réglementation