Mettre son fonds de commerce en location-gérance

2 conditions essentielles

La location-gérance est définie comme la convention par laquelle le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce le loue à un tiers qui va l’exploiter à ses risques et périls, moyennant le versement d’une redevance.

Le loueur n’effectuant plus par lui-même d’acte de commerce n’a plus le statut de commerçant et n’est plus inscrit au RCS. Le gérant du fonds, en revanche, acquiert cette qualité et est tenu de s’immatriculer.

La location-gérance doit être distinguée de la gérance salariée par laquelle un préposé dirige l’exploitation, moyennant rémunération, pour le compte et aux risques et périls du propriétaire. A ce titre, le gérant salarié n’est donc pas un commerçant indépendant.

Afin que le contrat de location-gérance soit valable, 2 conditions essentielles sont requises.

1) Une exploitation personnelle pendant 2 ans

Pour pouvoir mettre son fonds en location-gérance, le loueur doit l’avoir lui-même exploité pendant 2 ans au moins. A défaut, toute personne peut obtenir en justice la nullité du contrat de location-gérance. Autre conséquence pour le loueur : perdre le droit au renouvellement de son bail commercial.

Il existe cependant :

  • des exceptions légales à cette obligation d’exploitation personnelle, notamment pour les héritiers ou légataires du commerçant décédé et les majeurs protégés ;
  • et la possibilité pour l’exploitant d’un fonds de demander au juge, par voie de requête, de réduire, voire supprimer, le délai de 2 ans, en justifiant qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés (par ex. en cas de maladie, d’impossibilité de vendre ou de trouver un gérant salarié). La dispense est généralement accordée par ordonnance du président du TGI lorsque le propriétaire justifie d’un intérêt légitime et de l’absence d'intention spéculative.

La jurisprudence reconnait que dans l’attente de cette dispense judiciaire, le fonds peut être loué sous la condition suspensive de son obtention, et ne prendre effet qu’à cette date (cass.com. 23 janvier 2019, n° 17-24051).

2) L'autorisation du bailleur

Cette première condition remplie, le loueur titulaire d’un bail commercial peut se heurter au refus de son propriétaire.

En effet, à défaut de clause contraire dans le bail, la location-gérance est autorisée. Mais, bien souvent, le locataire doit obtenir l’autorisation explicite du bailleur avant de consentir une location-gérance, lorsque la bail prévoit que le fonds de commerce attaché aux locaux loués doit être l’objet d’une exploitation personnelle.

En effet, le locataire qui passe outre le refus de son bailleur, risque d’être privé de son droit à renouvellement et au paiement d’une indemnité d’éviction. Le bailleur peut aussi faire jouer la clause résolutoire prévue par le bail pour mettre un terme au contrat sans indemnité.

La chambre civile de la Cour de cassation en a décidé ainsi dans une espèce jugée le 24 janvier 2019 (n° 17-27383) : un restaurateur donne son fonds en location-gérance au mépris des dispositions du bail. Le bailleur lui adresse un commandement d’exercer personnellement son activité dans le local, sous peine de résiliation du bail. Le locataire obtempère et met fin à la location-gérance. Il décide alors de créer avec l’ancien locataire-gérant une société en participation, sans personnalité morale. Il en a le droit et le bailleur ne peut obtenir la résiliation du bail. En effet, dès lors que la société créée n’a pas d’existence juridique, le locataire continue d’exercer personnellement son activité.

Informations

Rédacteur
Christine RUBETTI
CONSULTANT COMMERCE

Date de publication
le 20/05/19 à 17:08